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Le anticipazioni bancarie nel concordato preventivo

di Giuseppe Rebecca
commercialistatelematico.com - 26 agosto 2020

La sorte dei contratti bancari di anticipazione è un tema sempre attuale, per le procedure di concordato preventivo.

Si tratta di contratti con i quali un istituto di credito concede ad una impresa linee di credito autoliquidanti con annesso, di norma, patto di compensazione a favore della banca stessa. La banca anticipa così all’impresa gli importi dovuti dai suoi clienti (in toto o spesso in percentuale ridotta) e alla scadenza, al momento del pagamento da parte del cliente alla banca, questa recupera quanto anticipato.

La annosa questione riguarda il fatto se la banca abbia o meno il diritto ad incamerare le somme riscosse successivamente alla presentazione della domanda di concordato (in bianco o non), e così di portarle in compensazione con quano anticipato prima dell’ammissione del debitore alla procedura.

 

La Cassazione

La Cassazione ad oggi si è pronunciata solo una volta, su casi sorti dopo l’11 settembre 2012, data di effetto della variazione apportata dall’art. 169 bis L.F. (contratti pendenti). e ha dichiarato applicabile la compensazione. Personalmente non condividiamo tale impostazione, come illustreremo

Sul punto, è interessante anche la pronuncia del Tribunale di Milano del 28 maggio 2014 (Pres. Lamanna, Est. D’Aquino, www.ilcaso.it) per certi versi innovativa. Pur negando la possibilità per i contratti di anticipazione bancaria di rientrare nella disposizione di cui all’art. 169 bis L.F., in quanto prestazioni unilaterali concedono la possibilità di richiedere lo scioglimento/sospensione del solo mandato all’incasso.

La giurisprudenza di Cassazione

La giurisprudenza è abbastanza copiosa, sul punto, ma con esiti discordi.

Analizziamo i casi, e sono indubbiamente i più frequenti, in cui esista un patto di compensazione, e tutti relativi a questioni insorte ante variazione dell’art. 169 bis L.F., e quindi ante 11 settembre 2012. Il riferimento sarà solo a sentenze di Cassazione, anche se svariate sono le sentenze di merito.

Le sentenze per la non compensabilità

 

- Cassazione n. 22277 del 2017;

- Cassazione n. 10548 del 2009;

- Cassazione n. 578 del 2007;

- Cassazione S.U. n. 7751 del 1999;

- Cassazione n. 9030 del 1995;

- Cassazione n. 11988 del 1990;

- Cassazione n. 3879 del 1985;

- Cassazione n. 1182 del 1981.

Commentiamo solo la sentenza più recente, Cassazione (n. 22277 del 25 settembre 2017 (rel. Eduardo Campese) . Si trattava di una contestata ammissione allo stato passivo, ridotta per effettuata compensazione. Il tribunale di Firenze si era così espresso: “In caso di ammissione del debitore al concordato preventivo, la compensazione tra i suoi debiti ed i crediti da lui vantati nei confronti dei creditori postula, ai sensi dell'art. 56 L.F. (richiamato dall'art. 169 L.F.), che i rispettivi crediti siano preesistenti all'apertura della procedura concorsuale; essa, pertanto, non può operare nell'ipotesi in cui il debitore abbia conferito ad una banca, anche di fatto, un mandato all'incasso di un proprio credito, e la banca abbia ritenuto di compensare il relativo importo con crediti da essa vantati. A differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, bensì l'obbligo di quest'ultimo di restituire al mandante la somma riscossa, e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all'atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest'ultima abbia avuto luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione.“ E la Cassazione ha confermato la tesi.

 

Le sentenze per la compensabilità

Abbiamo invece sentenze che si sono dichiarate per l’ applicabilità del patto di compensazione (sentenze tutte riferite, eccetto la prima, a casi ante l’11 settembre 2012):

- Cassazione n. 11524 del 2020

- Cassazione n. 10091 del 2019;

- Cassazione n. 3336 del 2016 (relativamente ad una amministrazione controllata);

- Cassazione n. 17999 del 2011 (relativamente ad una amministrazione controllata);

- Cassazione n. 8752 del 2011;

- Cassazione n. 4205 del 2001;

- Cassazione n. 2539 del 1998;

- Cassazione n. 7194 del 1997;

- Cassazione n. 6558 del 1997;

- Cassazione n. 6870 del 1994.

Analizziamo le due più recenti sentenze, partendo da quella del 15 giugno 2020. Si tratta di sentenze ambedue caratterizzate da un obiter dictum e non convincenti .

Cassazione sentenza n. 11524 del 15 giugno 2020 (rel. Andrea Fidanzia) si è pronunciata anche sul tema qui analizzato. Invero il caso era relativo ad una questione procedurale diversa; si trattava infatti di un reclamo circa il concesso scioglimento di un contratto di anticipazione bancaria in una procedura di concordato preventivo. La Cassazione ha precisato che non era competente, sul punto, in quanto i provvedimenti assunti a norma dell’art. 169 bis L.F., come pure quelli emessi dal Tribunale in sede di reclamo, non sono appunto contestabili in Cassazione (conf. Cass. n. 17520/2015).

Ma la Cassazione è andata oltre, e ha ritenuto di pronunciare anche un principio di diritto, ex art. 363 c.p.c., oltre che analizzare la prossima riforma concorsuale, e nello specifico il decreto delegato e la bozza di decreto correttivo. Quantomeno sulla riforma si tratta di tutta evidenza di un obiter dictun. La Corte, nella sua analisi, ha ritenuto non applicabile alla questione che ci interessa (compensazione degli incassi su anticipazioni post concordato preventivo), l’art. 169 L.F. Ma invero fa una importante distinzione; la norma è inapplicabile alle singole operazioni in corso, ma nello stesso tempo è invece applicabile al contratto quadro, che pertanto prosegue, ove ovviamente la banca o il correntista non dovessero ritenere di recedere.

“La previsione a favore della Banca di un mandato all’incasso, con patto di compensazione, consente di ritenere che la banca sia tenuta ad una “prestazione aggiuntiva “che rientri nel sinallagma contrattuale. In realtà, trattandosi di mandato” in rem propria “esclusivamente finalizzato a realizzare la funzione di garanzia, a copertura della somma anticipata dalla banca, l’attività di incasso della banca, attiene soltanto alla modalità di satisfazione del proprio credito “. O al massimo si potrebbe trattare di prestazione accessoria, continua la Cassazione. Ne deriva che, “avendo la banca esaurito la propria prestazione (quantomeno principale) con l’effettuazione della anticipazione, ne consegue la inapplicabilità dell’art. 169 bis L.F. alle singole operazioni di anticipazione ancora in corso”.

Ma la Cassazione non si ferma qui, come abbiamo anticipato. Ritiene di richiamare, oltre che la riforma del codice della crisi, la cui entrata in vigore è stata posticipata all’1 settembre 2021, anche e soprattutto il decreto correttivo. Ci siano consentite due semplici osservazioni. La prima è che si tratta di nuove disposizioni, non certamente interpretative. E questo afferma anche la Cassazione, e ci trova in ogni caso del tutto concordi. La seconda osservazione riguarda il richiamo al decreto correttivo che appare del tutto insignificante ed ultroneo. Non ha infatti alcun effetto. Si tratta di una semplice bozza di decreto correttivo, ancorché approvata dal Consiglio dei Ministri. La sentenza precisa, e come già anticipato condividiamo, che si tratta di norme innovative Ma allora, perché richiamarle e illustrarle? Non ne si comprende la ragione. Questa bozza di decreto prevede, come analizzeremo più avanti, che solo le operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto potranno essere oggetto di compensazione, non le altre.

Si tratta quindi di disposizioni nuove, applicabili solo con riferimento ad un preciso e limitato lasso temporale, e conseguentemente si è per la tesi della novità, non certamente della interpretazione autentica. E in questo senso condividiamo totalmente l’assunto della Cassazione.

La norma varrà solo per il futuro, non certamente per il passato. Aver considerato compensabili gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un determinato lasso temporale, aver posto questa condizione specifica, sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova, e pertanto inapplicabile al pregresso. E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con certi specifici requisiti.

Così prosegue, la sentenza n.11524/2020: “La futura modifica, che sarà apportata dal decreto correttivo sopra esaminato, alla disciplina delle operazioni c.d. autoliquidanti rafforza ancora di più il convincimento che, invece, secondo il quadro normativo attualmente esistente, la Banca, con l’erogazione dell’anticipazione al cliente, ha compiutamente eseguito la sua prestazione. Ne consegue l’inapplicabilità dell’art.169 bis L.F.”. Non appare del tutto chiaro il ragionamento fatto dalla Cassazione, sul punto.

Infatti, al di là del riferimento ad un documento privo di alcun effetto (si trattava di una possibile soluzione solo ipotizzata), come si fa a dedurne che la compensazione possibile in futuro solo per le anticipazioni effettuate in un determinato periodo possa significare che le stesse, ante variazione normativa, fossero invece sempre applicabili? A noi parrebbe esattamente il contrario; ma, come detto, si tratta di fantasticherie prive di alcuna valenza né giuridica né tantomeno dottrinaria.

Ed ecco la conclusione, di questa sentenza, con la formulazione di un principio di diritto nell’interesse della legge:

L’art. 169 bis legge fall., che consente al debitore proponente un concordato di chiedere al giudice delegato lo scioglimento dei contratti pendenti, è applicabile al contratto-quadro di anticipazione bancaria contro cessione di credito o mandato all’incasso ed annesso patto di compensazione, fino quando la banca, nell’anticipare al cliente l’importo dei crediti non ancora scaduti vantati da quest’ultimo nei confronti dei terzi, non abbia ancora raggiunto il tetto massimo convenuto tra le parti.

L’art. 169 bis legge fall. è inapplicabile alla singola operazione di anticipazione bancaria in conto corrente contro cessione di credito o mandato all’incasso con annesso patto di compensazione, ancora in corso al momento dell’apertura del concordato, avendo la banca, con l’erogazione della anticipazione, già compiutamente eseguito la propria prestazione.

Il collegamento negoziale e funzionale esistente tra il contratto di anticipazione bancaria ed il mandato all’incasso con patto di compensazione, che consente alla banca di incamerare e riversare in conto corrente le somme derivanti dall’incasso dei singoli crediti del proprio cliente nei confronti di terzi, dando luogo ad un unico rapporto negoziale, determina l’applicazione dell’istituto della c.d. compensazione impropria tra i reciproci debiti e crediti della banca con il cliente e la conseguente inoperatività del principio di “cristallizzazione” dei crediti, rendendo, pertanto, del tutto irrilevante che l’attività di incasso della banca sia svolta in epoca successiva all’apertura della procedura di concordato preventivo ”.

In conclusione, sentenza molto netta nei pronunciamenti di diritto, basata però su presupposti deboli, discutibili e a nostro avviso addirittura inesistenti. Infatti il riferimento è ad una bozza di decreto correttivo al decreto crisi, in ogni caso di nessuna valenza, trattandosi appunto di un nulla. Tra l’altro, se potesse essere inteso come fa la Cassazione, e noi comunque ne dubitiamo, varrebbe in ogni caso solo per il futuro, non certamente per il passato. Si tratta quindi di una sentenza che appare lungi da poterci far ritenere definita la questione, anzi.

 

Precedentemente abbiamo Cassazione n. 10091 del 10 aprile 2019 (rel. Paola Vella), questa la massima: “Il patto di compensazione della banca per l’anticipo erogato sulle ricevute bancarie può essere operato anche dopo la domanda di concordato della società cliente, perché nel caso di anticipazione su ricevute bancarie non può ritenersi operante la cristallizzazione dei crediti. Pertanto la banca ha il diritto di incamerare le somme riscosse presso i clienti della società affidata, facendo operare il patto di compensazione anche successivamente alla richiesta di concordato”.

Invero la sentenza di riferisce ad un concordato, cui aveva fatto seguito il fallimento, per una fattispecie in parte differente (incasso di titoli trattenuti in funzione di un mandato all’incasso). Nella sentenza si fa riferimento al patto di compensazione per le ricevute bancarie, ritenuto il caso assimilabile alla fattispecie de quo e in ogni caso efficace. A nostro avviso si tratta anche qui di un OBITER DICTUM, o comunque di un riferimento errato. L’incasso nella fattispecie trattenuto non proveniva da terzi, ma a quanto si capisce, dalle stesse attività aziendali.

Conclusioni

Come si è visto, non esiste una unica tesi condivisa, circa la applicabilità o meno del patto di compensazione, in presenza della presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo, per le somme incassate dall’istituto di credito successivamente alla presentazione, da parte dell’impresa finanziata, della domanda.

La Cassazione si è pronunciata solo recentissimamente sulla fattispecie qui analizzata, relativa ad un caso insorto post 11 settembre 2012, data di entrata in vigore del nuovo art. 169 bis L.F., con la sentenza n 11524 del 15 giugno 2020 e.si è pronunciata per la compensabilità, da parte della banca, di quanto incassato post concordato su anticipazioni fatte ante. Come abbiamo cercato di illustrare, si tratta di una sentenza che a nostro avviso non risolve il problema, essendo tra l’altro in parte obiter dictum, ed in parte basata su presupposti inesistenti (una bozza di decreto correttivo) che tra l’altro, oltre che ad avere solo un impatto futuro, e non certo sul passato, nemmeno può essere intesa come fa la Cassazione. Le altre sentenze non danno una interpretazione univoca.

A nostro avviso, ove non si sia perfezionata una cessione di credito opponibile, ma si sia solamente in presenza di un mandato all’incasso, ancorché con patto di compensazione, lo stesso si deve intendere inapplicabile, per via dell’intervenuta procedura concorsuale, che rende non compensabili crediti di massa con altre posizioni pregresse.

 

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