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Le anticipazioni bancarie nelle procedure concorsuali: recente giurisprudenza di Cassazione e Codice della Crisi

di Giuseppe Rebecca
commercialistatelematico.com - 25 novembre 2022

Ritorniamo su un tema che abbiamo già trattato, le anticipazioni bancarie nelle procedure concorsuali, per un aggiornamento, sulla base di recente giurisprudenza e anche per analizzarne il trattamento previsto dal Codice della Crisi. I nostri precedenti interventi hanno analizzato la giurisprudenza della Cassazione, e anche quella di merito, sulle anticipazioni bancarie nel concordato preventivo ( articolo del 26 agosto 2020 ) e nel fallimento ( articolo del 15 marzo 2022 ).

La questione sta tutto nello stabilire se la banca possa legittimamente incassare il credito, anticipato prima dell’inizio della procedura, sia essa concordato preventivo o fallimento, dopo l’avvio della procedura stessa, e compensare così, in tutto o in parte, il suo credito. Ovviamente in presenza di uno specifico patto di compensazione, dotato di data certa, in caso di fallimento, in quanto altrimenti la questione nemmeno si potrebbe porre.

A nostro personale avviso, in caso di fallimento le rimesse effettuate da terzi relativamente ad importi già anticipati dalla banca, al di là del meccanismo contabile adottato dalla stessa banca, sono sempre revocabili, ovviamente in presenza dei presupposti di cui all’art. 67 L. fall. (conoscenza dello stato di insolvenza, consistenza e durevolezza) e all’art. 70 L. fall. (rientro). La Cassazione invece non sempre si è pronunciata in questo stesso senso. Dello stesso avviso siamo per la procedura di concordato preventivo, ed anche qui le sentenze di Cassazione non sono comunque univoche.

Prima o poi dovranno necessariamente pronunciarsi le Sezioni Unite, se non altro relativamente a situazioni sorte ante Codice della Crisi, essendo ora variata la norma, analizzata più avanti.

Le anticipazioni bancarie nel concordato preventivo.

Prima del 2020, la Cassazione si è pronunciata molte volte sulla compensabilità delle anticipazioni bancarie nel concordato preventivo sia in un senso che nell’altro. Analizzeremo poi le due sentenze del 2020, le n.11523 e 11524 del 15 giugno 2020.

Per la non applicabilità del patto di compensazione, queste sono le sentenze della Cassazione, tutte peraltro riferite a casi sorti ante l’11 settembre 2012, della prima sezione (salvo quella del 1999, a Sezioni Unite): Cass., 25 settembre 2017, n. 22277; Cass., 7 maggio 2009, n. 10548; Cass., 12 gennaio 2007, n. 578; Cass., Sez. Un. n. 7751 del 1999; Cass., 28 agosto 1995, n. 9030; Cass., 18 dicembre 1990 n. 11988; Cass., 28 giugno 1985 n. 3879; Cass., 26 febbraio 1981 n. 1182.

Per l’applicabilità, invece, del patto di compensazione, queste sono le sentenze della Cassazione sempre relative a casi sorti anteriormente alla data dell’11 settembre 2012, della prima sezione: Cass., 10 aprile 2019, n. 10091; Cass., 19 febbraio 2016, n. 3336 (relativamente ad una amministrazione controllata); Cass., 1 settembre 2011, n. 17999 (relativamente ad una amministrazione controllata); Cass., 15 aprile 2011, n. 8752; Cass., 23 marzo 2001, n. 4205; Cass., 7 marzo 1998 n. 2539; Cass. 5 agosto 1997 n. 7194; Cass. 17 luglio 1997 n, 6558; Cass. 23 luglio 1994 n. 6870.

L’11 settembre 2012 è la data di effetto della variazione apportata all’art. 169 bis l. fall. (art. 33 D.L. n. 83/2012, conv. con modificazioni dalla L. 134/2012), articolo che ha trattato ex novo i contratti pendenti nel concordato preventivo.

Dalla sentenza della Cassazione n. 22277 del 25 settembre 2017, sempre riferita ad un caso sorto ante 2012, che si è pronunciata per la non applicabilità del patto di compensazione per crediti incassati post ammissione alla procedura di concordato preventivo, riportiamo una interessante affermazione : “A differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, bensì l'obbligo di quest'ultimo di restituire al mandante la somma riscossa, e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all'atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest'ultima abbia avuto luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione”.

Il concetto espresso ci pare molto chiaro; e in effetti, ove così non fosse, si arriverebbe anche ad un evidente paradosso. Mentre in presenza di una cessione di credito, non è sufficiente che si sia perfezionato il contratto per renderlo opponibile alla massa, risultando necessaria anche la notifica o l’accettazione del debitore ceduto, nel caso di mandato all’incasso con il patto di compensazione risulterebbe sufficiente a far valere il patto la semplice sottoscrizione del contratto. È evidente che così non può essere. Non si può compensare un credito con un debito sorto post presentazione della domanda di concordato preventivo. Si tratta di norme imperative, di carattere cogente, non derogabili con un semplice patto contrattuale.

La principale problematica che si pone nei contratti di anticipazione bancaria con annesso “patto di compensazione”, è se rientrino o meno nel perimetro normativo dell’art. 169 bis L.F.. In caso di risposta negativa, tali contratti non potrebbero evidentemente essere oggetto di scioglimento/sospensione e di conseguenza il c.d. “patto di compensazione” proseguirebbe normalmente (viceversa, qualora tali contratti risultassero essere oggetto di possibile scioglimento/sospensione, si aprirebbe il dibattito circa la validità di tale patto).

Ma ci sono anche sentenze di Cassazione contrarie, che si sono quindi pronunciate per l’applicabilità del patto di compensazione post ingresso alla procedura.

Un breve commento alla sentenza di Cassazione relativa a casi precedenti al 2012, sentenza n. 10091 del 10 aprile 2019 (rel. Paola Vella). In questa sentenza è stato sostenuto che il patto di compensazione per l’anticipo erogato dalla banca sulle ricevute bancarie può essere operato anche dopo la presentazione della domanda di concordato dell’impresa. Decisione molto netta, decisa, ma riferita ad una fattispecie che a noi pare non assimilabile ad un caso delle anticipazioni bancarie. Infatti si trattava di un incasso di titoli trattenuti in funzione di un mandato all’incasso. Nella sentenza la Cassazione, come precedentemente aveva fatto il Tribunale di Varese, cercava un riferimento, e lo ha trovtoa nel patto di compensazione per le ricevute bancarie. Ritenendo il caso assimilabile, ne è conseguita la sorte.

In merito, abbiamo già avanzato ( vedere anche nostro articolo ne Diritto della crisi, Le anticipazioni bancarie nelle procedure concorsuali, tra Cassazione e riforma, del 24 giugno 2022) tre osservazioni.

“La prima è che comunque si tratta di un OBITER DICTUM, di un caso del tutto differente, e non assimilabile. Tra l’altro, i titoli non sono certamente equiparabili a versamenti da parte di terzi. I titoli erano di proprietà dell’impresa.

La seconda è che non si fa riferimento alla nuova formulazione dell’art. 169 bis, ma ad un caso sorto prima dell’11 settembre 2012.

La terza è che nella sentenza si fa riferimento ad un presunto orientamento costante della Cassazione, che invero non c’è. Abbiamo sì le richiamate sentenze n. 7194/97, 2539/98, 17999/11 e 8752/11, ma abbiamo altresì sentenze contrarie, la n. 22277/17, 10548/09, 578/07, a S.U. n. 7751/99, 9030/95, 11988/90, 3879/85 e 1182/81. Queste ultime non richiamate.

Quindi un bel parterre di sentenze contrarie alla tesi qui sostenuta.”

Le due sentenze della Cassazione del 2020, sempre nel concordato preventivo

Con la sentenza n. 11524 del 15 giugno 2020, Pres. Didone, rel. Fidanzia, la Cassazione si è pronunciata per la compensabilità tra anticipazione e successivo incasso.

Si tratta di una sentenza che ha ritenuto di pronunciare anche un principio di diritto, ex art. 363 c.p.c., ancorchè il caso sottopostole fosse stato dichiarato inammissibile.

Questi i principi di diritto pronunciati:

“ L’art. 169 bis L. fall., che consente al debitore proponente un concordato di chiedere al giudice delegato lo scioglimento dei contratti pendenti, è applicabile al contratto-quadro di anticipazione bancaria contro cessione di credito o mandato all’incasso ed annesso patto di compensazione, fino quando la banca, nell’anticipare al cliente l’importo dei crediti non ancora scaduti vantati da quest’ultimo nei confronti dei terzi, non abbia ancora raggiunto il tetto massimo convenuto tra le parti.

L’art. 169 bis L. fall. è inapplicabile alla singola operazione di anticipazione bancaria in conto corrente contro cessione di credito o mandato all’incasso con annesso patto di compensazione, ancora in corso al momento dell’apertura del concordato, avendo la banca, con l’erogazione della anticipazione, già compiutamente eseguito la propria prestazione.

Il collegamento negoziale e funzionale esistente tra il contratto di anticipazione bancaria ed il mandato all’incasso con patto di compensazione, che consente alla banca di incamerare e riversare in conto corrente le somme derivanti dall’incasso dei singoli crediti del proprio cliente nei confronti di terzi, dando luogo ad un unico rapporto negoziale, determina l’applicazione dell’istituto della c.d. compensazione impropria tra i reciproci debiti e crediti della banca con il cliente e la conseguente inoperatività del principio di “cristallizzazione” dei crediti, rendendo, pertanto, del tutto irrilevante che l’attività di incasso della banca sia svolta in epoca successiva all’apertura della procedura di concordato preventivo”.

Si è già osservato, da parte nostra, come la motivazione posta a supporto della tesi avanzata, probabilmente non avvertita così sicura, si sia basata anche su quella che al momento era solo una bozza di un provvedimento futuro, la bozza del decreto correttivo della Crisi di Impresa. Riferimento quindi doppiamente non adeguato, sia in quanto solo futuro, ovviamente, sia in quanto a semplice livello di bozza. In pratica, si è aggrappata sul nulla.

Per una analisi approfondita di tale sentenza, con molti richiami, vedasi anche Eleonora Pagani, Le linee di credito autoliquidanti nel concordato preventivo tra Legge Fallimentare e Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Nota a Cass, Sez. I, 15 giugno 2020, n. 11524, ne Rivista di Diritto Bancario, APRILE/GIUGNO 2021.

L’altra sentenza dello stesso giorno, la n. 11523 (ma con un relatore diverso, il dr Guido Mercolino) si è pronunciata nello stesso senso, senza comunque pronunciare principi di diritto; questa la massima: ”In tema di anticipazione di credito in conto corrente, nel regime precedente all'entrata in vigore dell'art. 169 bis l.fall., è ammissibile la compensazione tra il credito vantato dalla banca per il rimborso dell'anticipazione concessa alla società ammessa al concordato preventivo ed il debito nei confronti di quest'ultima per la restituzione degli importi riscossi in esecuzione dell'incarico conferitole, a nulla rilevando che detto credito sia anteriore all'ammissione alla procedura concorsuale ed il correlativo debito invece posteriore, in quanto, non operando il principio della "cristallizzazione dei crediti", né l'imprenditore in costanza di procedura, né gli organi concorsuali vantano il diritto a che la banca riversi loro le somme riscosse anziché compensarle”.

Certo che, con la affermazione dei principi di diritto di cui alla sentenza n. 11524 del 15 giugno 2020, l’orientamento per i concordati preventivi sembrerebbe oramai segnato, anche se una pronuncia a Sezioni Unite non stonerebbe di certo, anzi, a nostro avviso sarebbe più che auspicata.

La sentenza della Cassazione n. 6060 del 23 febbraio 2022

La Cassazione ritorna però sui suoi passi, e riconferma la tesi della non compensabilità tra un credito ante concordato e l’incasso post procedura, richiamando qualche sentenza a favore della tesi, del tutto trascurando le altre, come pure il principio di diritto enunciato precedentemente.

Così precisa, la Cassazione, rel. Raffaele Fichera, in questa sentenza, invero un po’ scarna :

“A differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, bensì l'obbligo di quest'ultimo di restituire al mandante la somma riscossa; tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all’atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest'ultima abbia avuto luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione (Cass. 25/09/2017, n. 22277; Cass. 07/05/2009, n. 10548). Dunque, non è consentito affermare che il mandato all’incasso accompagnato dal pactum de compensando determini per ciò solo l’estinzione delle obbligazioni contrapposte, perché siffatta estinzione si verifica, in realtà, solo dopo che, con l’incasso della somma da parte della mandataria, è sorto il diritto della mandante alla percezione della somma stessa; e siccome nel caso in esame, pacificamente, detto incasso avvenne dopo che la Manifattura era stata ammessa alla procedura di concordato, non è da dubitarsi che l’invocata compensazione non poteva operare.”

Le anticipazioni bancarie nel fallimento

La Cassazione si è recentemente pronunciata sulla questione delle anticipazioni bancarie nel fallimento, e ha sposato la tesi da poco fatta propria nell’ambito del concordato preventivo.

Ci riferiamo alla sentenza n. 42008 del 30 dicembre 2021, estensore Marco Vannucci. Questa la massima: “ In tema di conto corrente bancario, ove il correntista e la banca abbiano pattuito l’anticipazione su crediti per ricevute con clausola di compensazione, l’incasso da parte della banca, anche nell’interesse del cliente, del danaro incorporato nelle ricevute bancarie consegnatele costituisce adempimento di un’obbligazione già sorta e determina la sola esigibilità del relativo credito verso la banca da parte del cliente.

Pertanto, in caso di successivo fallimento di quest’ultimo, tra le operazioni di anticipazione di danaro avvenute prima della dichiarazione di fallimento e la riscossione dei crediti portati dalle suddette ricevute bancarie avvenute in epoca successiva sussistono i presupposti richiesti dall’art. 56 l.fall., per effetto della perdurante efficacia della clausola di compensazione fra i reciproci debiti restitutori, giacché il debito della banca è solo divenuto esigibile (da parte della curatela fallimentare) dopo la stessa dichiarazione di fallimento del correntista.”

In ogni caso è richiesta la data certa, alla convenzione di compensazione.

In questa sentenza si citano anche molte altre sentenze conformi di Cassazione, tutte riferite però a casi anteriori al 2012, sia per la amministrazione controllata che per il concordato preventivo. Stranamente anche in questo caso vengono invece omesse le numerose sentenze contrarie, anche a Sezioni Unite, tutte elencate in un nostro articolo del 2019 “ Sorte dei contratti bancari autoliquidanti nel concordato preventivo”, www.unijuris, 17 settembre 2019 al quale rimandiamo.

Una esemplificazione nel fallimento

Riportiamo, dal nostro precedente approfondimento del 15 marzo 2022, una esemplificazione, tratta dalla realtà operativa.

“ Si ipotizzi un rapporto così regolato:

- rapporto di c/c ordinario affidato, abbinato a c/SBF gestito a parte, con accredito immediato dell’anticipo e chiusura dell’operazione alla scadenza;

- alla presentazione, la Banca anticipa l’80% delle fatture presentate; l’importo anticipato viene addebitato sul c/SBF e accreditato sul c/c, con descrizione “Accredito Anticipo”; l’accredito sul c/c avviene con data valuta pari alla data contabile (e corrispondente alla data di presentazione della fattura);

- alla scadenza, in caso di buon fine, il pagamento del cliente arriva con bonifico sul c/c; l’importo a suo tempo anticipato viene addebitato sul c/c con descrizione “Rimborso Anticipo” e accreditato sul c/SBF, a chiusura dell’operazione;

- in caso di insoluto, viene semplicemente contabilizzata la chiusura dell’anticipo, el ’importo a suo tempo anticipato viene addebitato sul c/c con descrizione “Rimborso Anticipo” e accreditato sul c/SBF, a chiusura dell’operazione.

La presenza di un conto corrente ordinario e di una linea per anticipi SBF rende necessario tener conto dei collegamenti tra i diversi rapporti e dell’andamento dell’esposizione complessiva verso la Banca, anziché limitare l’analisi al solo c/ordinario. In pratica:

- un addebito sul c/c ordinario, se destinato a chiusura di un anticipo SBF, non incrementa l’esposizione complessiva della Banca;

- un accredito sul c/c ordinario che deriva dalla concessione di un anticipo SBF non realizza un effettivo rientro, in quanto il miglioramento del saldo del c/c comporta una maggiore esposizione sulla linea per anticipi SBF;

- l’accredito del pagamento effettuato dal terzo sul c/c non va ridotto dall’addebito che giroconta la cifra anticipata sul c/SBF, nella verifica sulla consistenza e durevolezza degli accrediti.

Queste considerazioni sono fondamentali per comprendere l’effettivo “rientro” che viene realizzato dalla Banca, che costituisce il limite della revocabilità ex art. 70 L. fall. Il rientro si realizza solo con risorse che affluiscono dall’esterno, ovvero da terzi o da altre banche, così limitando la revocatoria alle somme effettivamente “rientrate” nella disponibilità della Banca riducendo il debito del correntista. Parimenti, il rientro non può essere individuato nella sola riduzione del saldo disponibile del conto corrente ordinario, ma deve riguardare l’intero ammontare del credito della Banca, ovvero delle sue “pretese”, e quindi la riduzione dell’esposizione debitoria complessiva nel semestre in esame.

Per quanto riguarda gli insoluti, l’addebito degli stessi va ad aumentare l’esposizione debitoria del correntista, e quindi a ridurre il rientro, così di fatto riducendo la cifra revocabile. Analoghe considerazioni vanno effettuate nell’individuazione delle rimesse revocabili ex art. 67 L.F., quando si verifica la durevolezza degli accrediti quantificando gli addebiti verso terzi che li hanno effettivamente ridotti, senza considerare gli addebiti che la Banca ha effettuato per chiudere le anticipazioni SBF concesse al correntista.

Non ci addentriamo in discussioni circa l’orizzonte temporale della durevolezza degli accrediti, o la consistenza dei medesimi, dato che sul tema esiste copiosa dottrina e giurisprudenza. Esemplificando quanto sopra, e supponendo per semplicità che tutti gli accrediti per anticipi su c/c ordinario siano avvenuti prima del semestre sospetto (quindi esclusi dalle verifiche e non revocabili), vediamo la revocabilità di un’operazione di pagamento da parte del terzo debitore e l’effetto della chiusura dell’anticipazione (anticipo di 80, a fronte di una fattura presentata al SBF di 100):

Ai fini di consistenza e durevolezza, l’accredito di 100 va considerato per intero, e non ridotto dall’addebito di 80, visto che tale addebito è un giroconto che resta nella disponibilità della banca.

Ragionando in termini di (riduzione delle) pretese, ossia di esposizione complessiva, si ha che:

- sul c/c ordinario il rientro è pari a 20 (920 – 900);

- la banca è inoltre rientrata del proprio credito di 80, a seguito dell’addebito sulc/ordinario e della chiusura dell’anticipo (il saldo del c/SBF è passato da -80 a zero); - il rientro totale (20 + 80) di 100 è pari alla riduzione dell’esposizione complessiva (1.000 – 900).

In pratica, sarà revocabile l’intero accredito di 100, che coincide con il rientro. Si può inoltre notare che anche l’accredito dell’anticipo iniziale, sommando i due conti, non riduce l’esposizione complessiva, e quindi anche nel semestre non sarebbe stato revocabile. “

“A nostro avviso la revocatoria delle operazioni SBF è sicuramente possibile; in particolare il rientro, calcolato sulla sommatoria delle posizioni del correntista, risolve automaticamente la questione della duplicazione degli accrediti e degli insoluti. Di fatto sarà revocabile solo l’accredito effettuato dal terzo debitore. In definitiva si sostiene, come illustrato anche nell’articolo sopra citato, che:

- l’accredito dell’anticipazione sul c/c non realizza di fatto alcun rientro;

- perde così di importanza l’eventuale insoluto, poiché in concreto non è possibile considerare rimessa consistente e durevole l’anticipazione accreditata sul c/c;

- l’accredito del pagamento effettuato dal terzo non va ridotto dal contestuale addebito con cui la banca chiude l’operazione sul c/SBF;

- il rientro va calcolato sulla posizione complessiva del correntista nei confronti della banca;

- il fido SBF non ha alcuna rilevanza nella revocatoria attuale.

Al momento, in presenza si patto di compensazione dotato di data certa, si ha solo una sentenza di Cassazione contraria a questa tesi (n.42008/2021), peraltro preceduta da altra nello stesso senso, e da noi sopra criticata, riferita ad una procedura di concordato preventivo (n. 11524/2020).

Prima della variazione dell’articolo 169 bis l.fall. sui contratti pendenti nel concordato preventivo del 2012 la giurisprudenza anche di Cassazione non era c ertamente univoca (vedasi i richiami al nostro approfondimento).”

Non risulta specificatamente trattato da alcuno invece il caso delle anticipazioni effettuate in percentuale ridotta, rispetto al nominale del credito. Abitualmente infatti la anticipazione è fatta nella percentuale dell’80%. Ora, anche a voler applicare la interpretazione dell’ultima sentenza della Cassazione (n.42008/2021), pur in presenza di patto di compensazione con data certa, non è certamente logico né corretto effettuare la compensazione del 100% del credito. Tale principio potrà valere eventualmente per l’80%, mentre il 20% a nostro avviso non potrà essere trattenuto, non essendo stato anticipato, e tramutandosi, ove trattenuto, in un arricchimento indebito.

Le anticipazioni bancarie nel Codice della Crisi

Innanzitutto si segnala come il Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza non tratti specificatamente delle anticipazioni bancarie.

Invero l’articolo 155 di tale codice non consente la compensazione fra un credito della massa (ed è quello verso il mandatario per la restituzione delle somme pagate al terzo, appunto) ed un credito concorsuale (che è quello del mandatario per precedenti finanziamenti o anticipazioni al mandante anteriormente alla dichiarazione di fallimento).

Le anticipazioni bancarie sono invece specificatamente trattate nel decreto correttivo (D. Lgs. 147/2020) con l’articolo 15, sulla questione incassi da parte della banca su anticipazioni fatte ante la presentazione di una procedura di concordato preventivo, variando in modo particolarmente significativo l’art. 97 del D. Lgs. n. 14/2019.

Innanzitutto sono dichiarati inefficaci eventuali patti contrari alla prosecuzione di contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti, con l’aggiunta del comma 14 che così recita : “Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6”.

La relazione illustrativa, poi, meglio specifica : “Infine, viene introdotto il comma 14 al fine di tener conto delle peculiarità dei contratti di finanziamento bancario c.d. “autoliquidanti”. Si tratta dei rapporti nei quali una parte, il cui interesse è quello di fruire dell’immediata disponibilità di crediti non ancora scaduti vantati verso soggetti terzi, cede in varie forme tali crediti ad un intermediario a fronte del finanziamento erogato. Tra le operazioni autoliquidanti rientrano, ad esempio (e senza pretesa di esaustività), le operazioni di anticipo su fatture, le anticipazioni al salvo buon fine, i finanziamenti a fronte di cessioni di credito, altri anticipi su crediti commerciali e lo sconto di portafoglio commerciale. In tutte tali ipotesi la restituzione di quanto anticipato richiede un ruolo attivo da parte dell’istituto di credito che ha erogato il finanziamento. L’attività di riscossione, in questo ambito, è certamente ancillare alla prestazione principale, ma, al tempo stesso, ne costituisce una modalità essenziale. In materia esiste un vivace contrasto giurisprudenziale e dunque esistono incertezze sul piano interpretativo che incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere l’attività delle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo, anche in considerazione di condotte opportunistiche che nella prassi si sono a volte riscontrate da parte dei debitori beneficiari del finanziamento. La nuova disposizione, al fine di sanare i contrasti interpretativi, prevede in modo espresso che anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata costituisce prestazione principale ai sensi dell'art 97, comma 1. Ciò vuol dire che l’erogazione dell’anticipazione da parte del finanziatore non esaurisce le obbligazioni a suo carico e che, tra queste, vi è quella di procedere alla riscossione dei crediti del finanziato, sicché, fino a quando l’attività di riscossione non sia stata ultimata, il contratto deve considerarsi pendente. Diviene conseguentemente superflua la regola posta dall’(originario) art. 99, comma 2, secondo la quale anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti costituisce, se autorizzato, finanziamento prededucibile. I contratti pendenti, infatti, proseguono durante il concordato preventivo senza necessità di autorizzazione alcuna e la prosecuzione genera debiti che devono essere soddisfatti in prededuzione. In questa prospettiva, è apparso invece necessario disciplinare gli effetti dello scioglimento del contratto, ove autorizzato dal tribunale. Si è previsto che, in tal caso, il finanziatore abbia diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori”.

Riportiamo, sempre dal nostro articolo ne Diritto della Crisi : “ La nuova norma pone una specifica limitazione temporale alle operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto. Solo queste anticipazioni, infatti, potranno essere compensate.

A nostro avviso si tratta senza dubbio di una impostazione eccedente la legge delega, che non aveva assolutamente previsto soluzioni di questo tipo.

La relazione Illustrativa dà atto delle diverse tesi fino ad ora sostenute e segnala come la norma disponga, al fine di sanare i contrasti, di sposare la tesi delle prestazioni non ancora del tutto eseguite. Si tratta in ogni caso di disposizioni nuove, tra l’altro applicabili solo con riferimento ad un preciso e limitato lasso temporale, e conseguentemente, come si è già anticipato, si è per la tesi della novità, non certamente della interpretazione autentica. La norma varrà solo per il futuro, non certamente per il passato. Aver considerato compensabili gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un determinato lasso temporale, aver posto questa condizione specifica, sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova, e pertanto inapplicabile al pregresso. E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con certi specifici requisiti. La compensazione sarà possibile solo per determinate anticipazioni, e questo sta a significare. a nostro avviso, che oggi, in mancanza di una norma specifica, tale compensazione non pare poter essere effettuata.

La relazione si allarga, e specifica anche che le attuali incertezze incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere le imprese in concordato. Non ne condividiamo l’incipit. Di norma si hanno operazioni a cavallo, rispetto alla domanda di concordato preventivo; anticipazioni avute ante procedura e riscossioni effettuate post, per le quali non vale certamente quanto affermato. Altra cosa sarebbero operazioni successive alla presentazione della domanda di concordato preventivo, operazioni che però non sono frequenti, nella realtà operativa.

Si rende dovuta una precisazione: le somme delle quali si discute sono esattamente quelle anticipate; qualora la banca avesse anticipato solo una parte del credito, come di norma accade, (l’80%, o altra percentuale) solo per la parte anticipata la banca avrà diritto a trattenere l’importo, non per l’eventuale differenza, che dovrà essere resa all’impresa in concordato.”

Conclusioni

Le sentenze n. 11524 e 11523 del 2020, relative a concordati preventivi, da taluno ritenute risolutive, purtroppo non aiutano, ed anzi a nostro avviso creano ancora maggior confusione, su un argomento che meriterebbe una chiara presa di posizione. Specificatamente per la sentenza n. 11524, poi, la dottrina inserita in una sentenza non fa testo, come è ovvio, anzi depotenzia la sentenza stessa. E la stessa Cassazione è intervenuta successivamente in senso contrario, con la sentenza n. 6060/2022.

La sentenza n. 42008 del 2021, relativa ad un fallimento, non appare anch’essa convincente, richiamando solo sentenze nello stesso senso riferite a procedure concorsuali minori, ed omettendo di richiamare le numerose sentenze contrarie, sempre per concordati preventivi, di cui una anche a Sezioni Unite, ancorché datata.

Solo le Sezioni Unite potranno porre fine a queste incertezze.

Quanto alla riforma, a nostro avviso si è ecceduto rispetto alla legge delega, e prima o poi questa questione sarà sollevata, nel contenzioso che si instaurerà.

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