di Giuseppe Rebecca
Diritto della crisi, 27 luglio 2021

1 . La situazione, oggi

Nelle procedure di concordato preventivo è questione sempre controversa se sia possibile, per gli istituti di credito, effettuare la compensazione tra il credito per la effettuata anticipazione con il successivo pagamento fatto dal cliente del correntista a suo tempo anticipato dalla banca

Oggigiorno manca una norma specifica che tratti questa particolare fattispecie, e la giurisprudenza ha dovuto supplire, peraltro in modo ondivago, e a nostro personale avviso non ancora con soluzioni definitive.

La Cassazione si è pronunciata in un senso e anche nell’altro . Per la non applicabilità del patto di compensazione, queste sono numerose sentenze riferite a casi sorti ante l’11 settembre 2012. [1] Per l’applicabilità, invece del patto di compensazione, sono molte decisioni correlate a casi sorti anteriormente alla data dell’11 settembre 2012. [2]

Il riferimento alla data dell’11 settembre 2012 è motivato dalla modifica normativa, con effetto appunto da tale data, dell’art. 169 bis L. fall. (DL 22 giugno 2012 n.83, art.33 conv. con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134).

2 . Le sentenze n. 11524 e 11523 del 2020

La sentenza della Corte di Cassazione dello scorso anno, la n. 11524 del 15 giugno 2020, Pres. Didone, rel. Fidanzia, si è pronunciata per la compensabilità tra anticipazione e successivo incasso.

Si tratta di una sentenza che ha ritenuto di pronunciare un principio di diritto , ex art. 363 c.p.c. , ancorchè il caso sottopostole fosse stato dichiarato inammissibile .

Questi i principi di diritto pronunciati:

“L’art. 169 bis L. fall., che consente al debitore proponente un concordato di chiedere al giudice delegato lo scioglimento dei contratti pendenti, è applicabile al contratto-quadro di anticipazione bancaria contro cessione di credito o mandato all’incasso ed annesso patto di compensazione, fino quando la banca, nell’anticipare al cliente l’importo dei crediti non ancora scaduti vantati da quest’ultimo nei confronti dei terzi, non abbia ancora raggiunto il tetto massimo convenuto tra le parti.

L’art. 169 bis L. fall. è inapplicabile alla singola operazione di anticipazione bancaria in conto corrente contro cessione di credito o mandato all’incasso con annesso patto di compensazione, ancora in corso al momento dell’apertura del concordato, avendo la banca, con l’erogazione della anticipazione, già compiutamente eseguito la propria prestazione.

Il collegamento negoziale e funzionale esistente tra il contratto di anticipazione bancaria ed il mandato all’incasso con patto di compensazione, che consente alla banca di incamerare e riversare in conto corrente le somme derivanti dall’incasso dei singoli crediti del proprio cliente nei confronti di terzi, dando luogo ad un unico rapporto negoziale, determina l’applicazione dell’istituto della c.d. compensazione impropria tra i reciproci debiti e crediti della banca con il cliente e la conseguente ínoperatività del principio di “cristallizzazione” dei crediti, rendendo, pertanto, del tutto irrilevante che l’attività di incasso della banca sia svolta in epoca successiva all’apertura della procedura di concordato preventivo”.

Merita comunque osservare come la motivazione, a supporto della tesi avanzata, probabilmente non avvertita così sicura, abbia ritenuto di intrattenersi anche su quella che al momento era solo una bozza di un provvedimento futuro, la bozza del decreto correttivo della Crisi di Impresa. Riferimento quindi doppiamente non adeguato, sia in quanto solo futuro, ovviamente, sia in quanto a semplice livello di bozza. In pratica, si è aggrappata sul nulla.

L’altra sentenza dello stesso giorno, la n. 11523 si è pronunciata nello stesso senso, senza comunque pronunciare principi di diritto ; dal testo della stessa in ogni caso non è dato comprendere se si tratti di caso sorto ante o post 11 settembre 2011 ( nelle premesse si afferma che non può applicarsi l’art.169 bis LF “ in quanto la domanda di ammissione al concordato era stata presentata successivamente alla suA entrata in vigore”).

Certo che, con la affermazione dei principi di diritto di cui alla sentenza n, 11524 del 15 giugno 2020, l’orientamento sembrerebbe oramai segnato, anche se una pronuncia a Sezioni Unite non stonerebbe di certo.

3 . Le anticipazioni bancarie nella riforma concorsuale

Il Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza non tratta specificatamente delle anticipazioni bancarie.

Invero l’articolo 155 di tale codice non consente la compensazione fra un credito della massa (ed è quello verso il mandatario per la restituzione delle somme pagate al terzo, appunto) ed un credito concorsuale (che è quello del mandatario per precedenti finanziamenti o anticipazioni al mandante anteriormente alla dichiarazione di fallimento).

Ne tratta invece specificatamente il decreto correttivo ( decreto n. 147 del 26 ottobre 2020) il quale interviene , con l’articolo 15, sulla questione incassi da parte della banca su anticipazioni fatte ante la presentazione di una procedura di concordato preventivo, variando in modo particolarmente significativo l’art. 97 del decreto legislativo n. 14/2019.

Innanzitutto sono dichiarati inefficaci eventuali patti contrari alla prosecuzione di contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti, con l’aggiunta del comma 14 che così recita: “Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6”.

La relazione illustrativa , poi, meglio specifica: “Infine, viene introdotto il comma 14 al fine di tener conto delle peculiarità dei contratti di finanziamento bancario c.d. “autoliquidanti”. Si tratta dei rapporti nei quali una parte, il cui interesse è quello di fruire dell’immediata disponibilità di crediti non ancora scaduti vantati verso soggetti terzi, cede in varie forme tali crediti ad un intermediario a fronte del finanziamento erogato. Tra le operazioni autoliquidanti rientrano, ad esempio (e senza pretesa di esaustività), le operazioni di anticipo su fatture, le anticipazioni al salvo buon fine, i finanziamenti a fronte di cessioni di credito, altri anticipi su crediti commerciali e lo sconto di portafoglio commerciale. In tutte tali ipotesi la restituzione di quanto anticipato richiede un ruolo attivo da parte dell’istituto di credito che ha erogato il finanziamento. L’attività di riscossione, in questo ambito, è certamente ancillare alla prestazione principale, ma, al tempo stesso, ne costituisce una modalità essenziale. In materia esiste un vivace contrasto giurisprudenziale e 21 dunque esistono incertezze sul piano interpretativo che incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere l’attività delle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo, anche in considerazione di condotte opportunistiche che nella prassi si sono a volte riscontrate da parte dei debitori beneficiari del finanziamento. La nuova disposizione, al fine di sanare i contrasti interpretativi, prevede in modo espresso che anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 dell’art. 97. Ciò vuol dire che l’erogazione dell’anticipazione da parte del finanziatore non esaurisce le obbligazioni a suo carico e che, tra queste, vi è quella di procedere alla riscossione dei crediti del finanziato, sicché, fino a quando l’attività di riscossione non sia stata ultimata, il contratto deve considerarsi pendente. Diviene conseguentemente superflua la regola posta dall’(originario) art. 99, comma 2, secondo la quale anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti costituisce, se autorizzato, finanziamento prededucibile. I contratti pendenti, infatti, proseguono durante il concordato preventivo senza necessità di autorizzazione alcuna e la prosecuzione genera debiti che devono essere soddisfatti in prededuzione. In questa prospettiva, è apparso invece necessario disciplinare gli effetti dello scioglimento del contratto, ove autorizzato dal tribunale. Si è previsto che, in tal caso, il finanziatore abbia diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori”.

Questa nuova norma pone una specifica limitazione temporale alle operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto. Solo queste anticipazioni, infatti , potranno essere compensate.

Si tratta, a nostro avviso, di una impostazione eccedente la legge delega, che non aveva assolutamente previsto soluzioni di questo tipo.

La relazione Illustrativa dà atto delle diverse tesi fino ad ora sostenute e segnala come la norma disponga, al fine di sanare i contrasti, di sposare la tesi delle prestazioni non ancora del tutto eseguite. Si tratta in ogni caso di disposizioni nuove, tra l’altro applicabili solo con riferimento ad un preciso e limitato lasso temporale, e conseguentemente, come si è già anticipato, si è per la tesi della novità, non certamente della interpretazione autentica. La norma varrà solo per il futuro, non certamente per il passato. Aver considerato compensabili gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un determinato lasso temporale, aver posto questa condizione specifica, sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova, e pertanto inapplicabile al pregresso. E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con certi specifici requisiti. La compensazione sarà possibile solo per determinate anticipazioni, e questo sta a significare. a nostro avviso, che oggi, in mancanza di una norma specifica, tale compensazione non pare poter essere effettuata

La relazione si allarga, e specifica anche che le attuali incertezze incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere le imprese in concordato. Non ne condividiamo l’incipit. Di norma si hanno operazioni a cavallo, rispetto alla domanda di concordato preventivo; anticipazioni avute ante procedura e riscossioni effettuate post, per le quali non vale certamente quanto affermato. Altra cosa sarebbero operazioni successive alla presentazione della domanda di concordato preventivo, operazioni che però non sono frequenti, nella realtà operativa.

Si rende dovuta una precisazione: le somme delle quali si discute sono esattamente quelle anticipate; qualora la banca avesse anticipato solo una parte del credito, come di norma accade, (l’80%, o altra percentuale) solo per la parte anticipata la banca avrà diritto a trattenere l’importo, non per l’eventuale differenza, che dovrà essere resa all’impresa in concordato.

4 . Conclusioni

Il codice della crisi dovrebbe entrare in vigore l’1 settembre 2021, anche se da più parti se ne prevede un ulteriore differimento, se non altro parziale; le variazioni relative alle anticipazioni nel concordato preventivo avranno in ogni caso la stessa decorrenza.

Come segnalato, si tratta però di variazioni che a nostro avviso eccedono la legge delega. Nessuna indicazione in merito era stata data, dal legislatore, e quindi si tratta di una previsione priva dei necessari presupposti, e conseguentemente inapplicabile.

Nel frattempo, per i casi riferiti alla situazione odierna, è auspicabile che la Cassazione si pronunci a Sezioni Unite circa la eventuale compensabilità degli importi che ne derivano, chiarendo una volta per tutte se la banca possa trattenere o meno quanto successivamente incassato da parte di terzi su anticipazioni a suo tempo effettuate al cliente. La sentenza n. 11524/2020, da taluno ritenuta risolutiva, purtroppo non aiuta, ed anzi a nostro avviso crea ancora maggior confusione, su un argomento che meriterebbe una chiara presa di posizione. La dottrina inserita in una sentenza non fa testo, come è ovvio.