di Giuseppe Rebecca e Giuseppe Sperotti
portale unijuris.it, 15 aprile 2021

In questo breve intervento desideriamo analizzare sinteticamente come siano trattate le anticipazioni bancarie nelle procedure concorsuali, nel concordato preventivo e nel fallimento .

Come vedremo, mentre per il concordato le sentenze e la dottrina se ne sono occupate moltissimo, per I fallimenti questo non è accaduto .

1) Le anticipazioni bancarie nel concordato preventivo, ieri, oggi e in futuro

Come considerare gli incassi effettuati dagli istituti di credito nei confronti di debitori dell’impresa in seguito ad anticipazioni corrisposte ante presentazione della domanda di concordato preventivo da parte della stessa impresa ? Ci si chiede : la banca che incassa il credito post presentazione della domanda di concordato, in presenza di un patto di compensazione, potrà legittimamente trattenere tale importo ?

Il tema è molto dibattuto e di non univoca interpretazione , da parte della dottrina e della giurisprudenza.

La risposta, come anticipato, non è univoca.

Ricordiamo come la norma sui contratti in corso nel concordato preventivo , art.169 bis l.f., sia così variata con decorrenza 11 settembre 2012.

Per casi sorti ante 2012 la Cassazione è intervenuta più volte ; con sentenza n. 22277/2017 ha sostenuto la tesi della non compensabilità, con obbligo quindi, da parte della banca, di restituire quanto successivamente incassato . In senso conforme , n.10548/09 e n. 578/07. Nello stesso senso anche decine di corti di merito . In senso contrario ,invece , e quindi per la compensabilità , si ha la sentenza n. 10091 del 10 aprile 2019 . Invero si tratta di una sentenza che a nostro avviso è andata obiter dictum, essendo la materia trattata del tutto differente ( incasso di titoli trattenuto in funzione di un mandato ). Nello stesso senso, precedentemente, n. 3336/2016 e 17999/11.

Per casi sorti dopo l’11 settembre 2012 si ha al momento solo una sentenza di Cassazione , la n. 11524 del 15 giugno 2020.

Si tratta di una sentenza che ha pronunciato un principio di diritto ex art 363 c.p.c., ancorchè il caso sottoposto all’esame fosse stato dichiarato inammissibile.

Una curiosità, su tale sentenza ; il relatore, a presunto supporto della tesi dottrinaria avanzata, forse non avvertita così sicura, si intrattiene su quella che allora era solo una bozza del decreto correttivo della Crisi di Impresa, e quindi sul nulla, da un punto di vista giuridico.

Ricordiamo anche la sentenza del Tribunale di Reggio Emilia del 20 gennaio 2021 , est. Morlini, che ha ritenuto compensabili gli importi, ma solo in presenza di patto di compensazione con data certa : tra l’altro, sono richiamate sentenze di Cassazione riferite a periodi anteriori al 2012.

Per il futuro , il decreto correttivo (D.Lgs n. 147/2020) interviene sulla questione incassi da parte della banca su anticipazioni fatte ante la presentazione di una procedura di concordato preventivo all’art. 15, variando in modo particolarmente significativo , a favore della tesi del mondo bancario, l’art. 97 del decreto legislativo n. 14/2019.

Innanzitutto sono dichiarate inefficaci eventuali patti contrari alla prosecuzione di contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti, aggiungendo il comma 14.

La norma pone poi una precisa limitazione temporale alle operazioni di anticipazione compiute nel periodo compreso tra i 120 giorni prima del deposito della domanda di concordato preventivo e la notificazione della sospensione o dello scioglimento del contratto. Solo queste potranno essere legittimamente compensate.

Si ritiene trattarsi di una impostazione eccedente la legge delega, che non aveva previsto soluzioni di questo tipo.

In ogni caso si tratta di disposizioni nuove, applicabili solo con riferimento ad un preciso e limitato lasso temporale, e conseguentemente si è per la tesi della novità, non certamente della interpretazione autentica, come taluno potrebbe anche ritenere. La norma varrà solo per il futuro, non certamente per il passato. Aver considerato compensabili , al momento dall’1 settembre 2021, attuale data della prevista entrata in vigore della riforma, gli incassi successivi solo se ed in quanto derivanti da operazioni di anticipazione effettuate in un determinato lasso temporale, aver posto questa condizione specifica, sta a significare che si tratta di una norma del tutto nuova, e pertanto inapplicabile al pregresso. E a maggior ragione nemmeno applicabile in via analogica, trattandosi appunto di norma del tutto nuova e con certi specifici requisiti. La compensazione sarà possibile solo per determinate anticipazioni. E questo sta a significare. a nostro avviso, che oggi tale compensazione non pare poter essere effettuata. E questo al di là della sentenza n. 11524/2020 .

2) Le anticipazioni bancarie nel fallimento e l’azione revocatoria

La dottrina e la giurisprudenza si sono particolarmente interessate agli anticipi SBF nel concordato preventivo, mentre per il fallimento ci sono stati pochi approfondimenti, e pochissime sentenze.

Da parte nostra riteniamo che le rimesse effettuate da terzi relativamente ad importi già anticipati dalla banca, al di là del meccanismo contabile adottato, che può essere particolarmente diverso, siano sempre revocabili, ovviamente se rientrano nelle previsioni di cui all’art. 67 L.F. (consistenza e durevolezza) e soprattutto all’art. 70 L.F. (rientro). E sempre in presenza della conoscenza dello stato di insolvenza. In caso di consecuzione di procedure, per il calcolo del semestre si fa riferimento alla data di pubblicazione della domanda di concordato preventivo.

Tutto ciò salvo che non si sia invece in presenza di una cessione di credito, notificata al debitore ceduto ante fallimento, nel qual caso la cessione è certamente opponibile e quindi non revocabile.

Al di là dell’ampio dibattito che ha interessato i concetti di consistenza e durevolezza, e la prevalenza dell’art. 70 rispetto al 67 L.F., esaminiamo l’impatto che gli accrediti di effetti al SBF hanno sulla quantificazione del c.d. rientro.

L’art. 70 L.F. non fa alcun riferimento ad accrediti e/o rimesse, utilizzando invece il termine “pretese”.

Le “pretese” corrispondono all’esposizione del soggetto in procedura verso la banca, e questa esposizione è data dalla posizione complessiva del correntista, che può avere più conti e più rapporti di finanziamento con la stessa banca.

Si pensi allo schema tipico di un rapporto di conto corrente a cui si affianchi un conto SBF per gestire gli anticipi che la banca concede al correntista:

- sul c/c ordinario vengono accreditati gli anticipi concessi dalla banca (ad es. su crediti per fatture), e quando alla scadenza il terzo debitore effettua il pagamento (normalmente con bonifico a favore del correntista) la banca procede a riaddebitare la somma in precedenza anticipata;

- sul c/SBF viene registrato l’addebito dell’anticipazione, che alla scadenza viene chiusa con l’accredito della somma addebitata sul c/c ordinario;

- in caso di insoluto, sul c/c mancherà l’accredito dal terzo ma si avrà comunque l’addebito per chiudere l’anticipazione sul c/SBF.

La questione è se il primo accredito (anticipazione) possa essere considerato rimessa revocabile, se ciò sia influenzato dall’eventuale insoluto, e se sia revocabile l’accredito del pagamento effettuato dal terzo, il tutto nel limite del rientro.

La sentenza più recente è quella del Tribunale di Cuneo, 6 novembre 2020, est. Paola Elefante, la quale afferma con chiarezza che nella fattispecie sono revocabili tutti gli accrediti SBF, e la loro consistenza e durevolezza è messa in relazione alla riduzione dell’esposizione debitoria, ovvero al rientro. Inoltre viene chiarito che il rientro va calcolato anche sui conti SBF.

Infine viene precisato che non può essere eccepita la compensazione per assenza di data certa opponibile.

Sostanzialmente nello stesso senso, Tribunale di Milano 21 luglio 2009, Tribunale di Bergamo, 28 aprile 2014 (ambedue con estensore Mauro Vitiello), Udine, 22 dicembre 2017, estens. Annamaria Antonini Drigani.

Tenuto conto di tali principi, riteniamo che il rientro calcolato sulla sommatoria delle posizioni del correntista risolva automaticamente la questione della duplicazione degli accrediti e degli insoluti. Di fatto sarà revocabile solo l’accredito effettuato dal terzo debitore:

- l’accredito dell’anticipazione sul c/c non realizza di fatto alcun rientro (è compensato dall’addebito sul c/SBF);

- perde così di importanza l’eventuale insoluto, poiché in concreto non è possibile considerare rimessa consistente e durevole l’anticipazione accreditata sul c/c;

- l’accredito del pagamento effettuato dal terzo non va ridotto dal contestuale addebito con cui la banca chiude l’operazione sul c/SBF, ed è rimessa astrattamente consistente e durevole;

- il rientro va calcolato sulla posizione complessiva del correntista nei confronti della banca;

- il fido SBF non ha alcuna rilevanza nella revocatoria attuale.